No Direito Civil, o instituto da sucessão, em sentido amplo, diz respeito à transmissão de uma situação jurídica de um indivíduo para outro, seja inter vivos (entre vivos), através da manifestação de vontade dos sujeitos,ou causa mortis (após a morte), que pode se dar de duas formas: 1) por meio da sucessão testamentária, cujo ato de vontade manifestado em vida pelo sucedendo irá se concretizar após sua morte por meio do testamento deixado por ele, ou 2) através da sucessão legítima, seguindo o que estipula a lei. Fato é que, qualquer transação que envolva bens ou direitos deve ser minuciosamente planejada, a fim de evitar maiores problemas durante a concretização do ato, por meio do planejamento patrimonial.
O planejamento patrimonial visa, primordialmente, a boa gestão e organização do patrimônio de uma pessoa, família ou empresa e, dentro dele, se destaca o planejamento sucessório, que busca garantir a transferência dos bens do proprietário, via de regra ainda em vida, por meio de mecanismos como a doação e criação de holdings, para seus futuros sucessores — que somente os receberiam após o falecimento do sucedendo —, evitando assim um processo desgastante de inventário e partilha de bens.
Ocorre que, a sucessão não se constitui apenas da partilha e recebimento dos bens constantes em testamento, uma vez que para pleno aproveitamento e disposição da herança e da doação, é necessário o pagamento de um imposto, visto que ambos são fatos geradores do Imposto Sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD), tendo como contribuintes, no caso da doação, o donatário, e na transmissão causa mortis, os próprios herdeiros ou legatários, sendo que, nesse caso, a quantidade de herdeiros e legatários será a quantidade de fatos geradores distintos entre si, conforme parágrafo único do art. 35 do Código Tributário Nacional. Isso quer dizer que, se houver quatro herdeiros, haverá quatro fatos geradores do ITCMD e, consequentemente, quatro contribuintes.
O ITCMD é um imposto de competência estadual cujas alíquotas, atualmente, variam de 2% a 8% sobre o valor do patrimônio, a depender da legislação de cada estado. Contudo, com a Proposta de Emenda Constitucional (PEC) nº 45/19, que deu início à tão comentada reforma tributária, o tributo passará a ser cobrado obrigatoriamente de forma progressiva, alterando o disposto no artigo 155, inciso I, §1° da Constituição e inserindo o inciso VI no referido parágrafo, cuja redação foi apresentada da seguinte forma:
I – transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos;
“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
§ 1º. O imposto previsto no inciso I:
…
VI – será progressivo em razão do valor do quinhão, do legado ou da doação;”
Isso quer dizer que, com a eventual aprovação da Proposta, as alíquotas do ITCMD sofrerão um escalonamento, sendo que quanto maior o valor dos bens transmitidos, maior a alíquota incidente sobre os mesmos, gerando uma sobrecarga fiscal em estados com alíquota fixa.
Atualmente, dez estados da federação adotam uma alíquota fixa sobre o ITCMD, sendo eles: Minas Gerais (5% para morte e doação), Mato Grosso do Sul (6% para morte e 3% para doação), São Paulo (4% para morte e doação), Paraná (4% para morte e doação), Espírito Santo (4% para morte e doação), Alagoas (4% para morte e 2% para doação), Amazonas (2% para morte e doação), Roraima (4% para morte e doação), Amapá (4% para morte e 3% para doação) e Acre (4% para morte e 2% para doação), enquanto os demais estados já adotam a alíquota progressiva para, pelo menos, um dos fatos geradores do ITCMD — herança ou doação.
Esse cenário, juntamente com a atual redação constitucional, a qual permite que o herdeiro realize inventário extrajudicial perante o Tabelionato de Notas do estado de sua preferência, torna viável a possibilidade de criação de “paraísos fiscais sucessórios”, uma vez que fica a critério de cada estado a definição da porcentagem de sua alíquota sobre bens transmitidos causa mortis, fazendo com que o herdeiro escolha o local com tributação mais vantajosa para o seu caso concreto.
Diante disso, a PEC 45/19 traz outra importante alteração no texto constitucional, onde estabelece no artigo 155, §1º, inciso. II, que o estado responsável pela alíquota do ITCMD será o do domicílio do de cujus, evitando assim a viabilidade de burlar o sistema tributário nacional.
“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
I – transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos;
§ 1º. O imposto previsto no inciso I:
…
II – relativamente a bens móveis, títulos e créditos, compete ao Estado onde era domiciliado o de cujus, ou tiver domicílio o doador, ou ao Distrito Federal;”
Inicialmente, nota-se que a proposta de emenda vem com o nobre intuito de justiça tributária e erradicação de possíveis fraudes ao sistema, delineando estratégias para que, sobre bens de valor elevado transmitidos causa mortis ou doados, incidam tributos mais altos e sobre bens de menor valor recaia uma porcentagem inferior. Contudo, é necessário pensar não apenas nos bens de alto valor herdados, mas também nas empresas que passam de geração em geração e nas holdings familiares, constituídas primordialmente com o intuito de planejamento patrimonial familiar e sucessório, uma vez que as sociedades podem ter que retirar de seu caixa o capital necessário para arcar com as altas taxas de ITCMD, afetando substancialmente o patrimônio dos herdeiros, já que a liquidez financeira das participações societárias não é imediata e, além disso, as holdings sofrerão outras alterações tributárias com a aprovação da PEC, como a incidência do lucro real visto que é empresa formada com objetivo de administração de bens próprios.
Nesse diapasão, o planejamento sucessório, além de tornar mais célere o processo de partilha, inventário e distribuição da herança, é medida que se faz extremamente necessária para aqueles que não desejam ter surpresas futuras pelo fisco no tocante a transferências sucessórias. Dentre os benefícios do planejamento estão a economia processual, organização patrimonial, resguardo de possíveis conflitos familiares, manutenção de empresas e a esquiva de elevados gastos tributários, caso realizado antes da aprovação da proposta, aproveitando as alíquotas atuais e devendo ser feito pelo detentor dos bens ainda em vida para que seja válido post mortem.